行政相对人主张不具有违法性，则应承担不具有违法性的举证责任。

然而，协议性不意味着一切基于裁量的协议条款都应当维系，不意味着不违法的行政协议就没有可撤销的可能。就此而言，将行政机关的撤销权限定于重大而明显的违法，无疑是在架空、限缩行政机关撤销以行政协议为外观的行政许可的权力，也会产生实践上的矛盾。

综上所述，基于行政协议中行政性与协议性的对立统一性及行政性的主导性，行政协议条款中的协商性并不具有凌驾于行政性的主导性，不能作为主张行政机关只能诉请撤销、不能单方撤销瑕疵协议的理由。为充分保障缔约相对人的合法权益，在相对人对协议瑕疵不存在过错的情况下，行政机关在撤销协议的同时必须赔偿相对人的损失。在协议履行环节，行政机关必须履行监管者职责以维护公共利益，而不是囿于缔约人角色仅仅采取私法合同理论所能接受的措施。尽管就此达成的条款具有协议性，但其本质依然是行政性的。[22]与之相应，在这类协议条款存在瑕疵的情况下，以协议性为由主张行政机关只能诉请撤销同样于理不通。

就此而言，补偿协议中所约定的金钱或置换补偿条款只是第二层条款，其由第二十一条这一第一层基础性条款所支撑、所规定，因而总体上是行政性条款，而不是出于契约自由的协商性条款。概言之，既然行政协议是行政机关为了实现公益而运用的行政工具，那么，是否需要、何时撤销瑕疵协议以维护公益、实现公共管理目标应当由行政机关作出自主判断，而不是由法院根据行政机关的请求来替行政机关作出首次判断。同时，这一理由还存在一个逻辑错误。

[66]如甲由于工作繁忙，一直委托乙代取杂志社相关信件，乙出于好奇经常私拆信件，但对甲并不隐瞒，并以此夸赞甲才华横溢。相反，任何行政效率都应建立在正义的价值基础之上，非正义的行政是专权，而处罚没有违法性的相对人行为，就是非正义。洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版公司2006年版，第214-219页。（3）被害人无意思表示瑕疵。

 摘要: 在行政处罚中评价违法性阻却事由，终极目的是为了保护法益，它不能因为诸如技术上的阻隔、倒退的立法文本等说辞，便在违法性评价中按下不表。如1947年《违警罚法》第13条规定：因避免自己或他人之紧急危难，而出于不得已之行为，致违警者，不罚。

黄俊杰：《行政罚法》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第46-48页。[58]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。可见，从行政法上对违法性阻却事由开展检讨，仍有必要。第12条规定：对于现在不法之侵害，而处于防卫自己或他人权利之行为，不予处罚。

[49]刑法相对于行政罚系属较重之规定，刑法尚有超法规阻却违法事由，依举重以明轻之法理，行政不法行为亦应有超法规阻却违法事由。如依法取得资质的拖车公司，强行带走违章停车的车辆，便不可被认为是侵害财产法益的行为。第13条规定：因避免自己或他人生命、身体、自由、名誉或财产之紧急危难而出于不得已之行为，不予处罚。严格来说，我们应该将行政许可具备可撤销要件的发现之日，解释为违法行为发生之日，或者是将该条中的发生理解为发现。

上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。[59]违法行为的时效应当从行政许可被撤销之日起算。

[12]实际上，1915年和1928年的《违警罚法》比清末的违警律条文稍有增加，总体改动不大。[57]如《湖南省行政程序规定》第164条规定：具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：（一）未说明理由且事后补充说明理由，当事人、利害关系人没有异议的。

[34]需要注意的是，在行政处罚法上，正当防卫的必要性原则也有类似于刑法对暴力犯罪能够豁免的规定（防卫不过当）。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。但是，法律上禁止赛车，但另设某些例外准许赛车之要件规定，则行政机关之许可构成阻却违法事由，[52]这是因为赛车本身具有侵益性质，和正常的驾驶行为截然不同。第三，无论是在可行性上，还是在证明效果上，行政机关都不宜承担说明违法性阻却事由的举证责任。违法性阻却事由作为行政处罚违法性判断难以避免的逻辑结果，并不是从立法文本中推导而出的，更不是对刑法学理论的牵强比附。[31]在具体理解上，这个前提包括四项标准：第一，现在。

但其行为过当时，得减本罚四分之一或二分之一处罚。参见沈岚：《新生活运动与中国近代的治安处罚法——以妨害风俗类治安处罚的立法演变为视角》，载《比较法研究》2012年第1期，第16页。

（二）义务冲突所谓义务冲突，指当事人负有相互矛盾之多数义务，如履行其中一项义务必然会违反另一义务。在这里，处罚时效不能从原行为发生之日起开始计算。

[62]譬如，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第201页[16]再如，我国台湾地区2005年行政罚法第11条规定：依法令之行为，不予处罚。

同时，我们甚至于还认为，它很有可能只是我国立法上的一个片段或一个突发事件而已，这种直至20世纪末期才发生的立法转变，并不代表着法治现代化或法哲学上的全新认识，相反，却很有可能只是一种立法上的倒退。甲由于喜欢受人表扬，对此虽心有芥蒂，但一直并未表示反对。（三）出于他人胁迫或者诱骗的。参见毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》1999年第2期，第48页。

[17]李洪雷：《规制法理学的初步建构》，载[美]凯斯·R. 桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，代译序第3页。[63]林锡尧：《行政罚之超法定阻却违法事由》，载《中华法学》2009年第13期，第37页。

[29]对于是否构成正当防卫的判断规则，行政法学界的一致意见是参照刑法学上的相关认识。这其中存在的问题是，如果被撤销的恰好是具有违法阻却效果的行政许可行为，那么，这种溯及既往的撤销效力，是否及于其之前阻却违法的效果呢？在理论上，这是一个容易产生两种极端认识的问题。

就撤销而言，按照《行政诉讼法》第54条之规定，[58]它也会按照法定的程序重做，而被许可的行为也有可能因为是重做的行政许可而再次获得阻却违法的效力。[11]该法不但就正当防卫与紧急避险的阻却违法功效予以了详细说明，还出具了消极违法性评价在法益衡量上的基本准则，即不过当，否则减一等处罚或二等处罚。

第三，必须只是基于防卫的意志。反对者既然承认，不做消极违法性判断的处罚决定确实会给相对人造成法益侵害，只是由于其侵害程度较小，才加以忽略。但不一样的是，德国《违法秩序法》对此却只字未提。我们所要纠正的就是这种错误认识。

[24][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第4版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第173页。（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。

第三，即使承认甚至于通过修法方式确立了违法性阻却事由，实践中也难以实施。（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。

[13]随后，这一立场在1943年、1946年以及1947年的三次修订中都得以保留。其三，行政处罚法上超法规的阻却事由及其内容。